李志刚：功能主义担保立法语境下融资租赁出租人的物权性质与救济 ——“变性”抑或“增容”？

动产担保制度的功能主义立法，作为民法典立法成果的一个重要亮点和创新点，已引发学术界和实务界的广泛关注和讨论，而《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第388条对融资租赁法律制度的影响则是其中最受关注也是引发争论最多的问题之一。

争论的核心，是该条规定是否将融资租赁交易中出租人的所有权转变为担保物权，出租人享有的是担保物权的救济方式还是所有权的救济方式；破产法语境下则主要体现为是取回权还是别除权。在理论上，要解决的是担保的功能主义立法的限度问题；在实务上，要解决的是出租人的诉讼请求如何设定以及是否应当得到支持的问题。

笔者试图从《民法典》第388条的立法动机、文本表达，第388条与《民法典》合同编融资租赁合同章的关系，以及民法典担保制度司法解释的立场的不同视角，梳理《民法典》第388条对融资租赁出租人权利的影响及其限度，并从承租人违约和承租人破产两个语境分析其在司法适用中的路径。

《民法典》第388条第1款有关担保合同包括“其他具有担保功能的合同”的规定，被认为是动产担保交易的功能主义立法在我国民法典中的具体体现。立法机关于2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上作出的《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》（下称《民法典草案说明》）载明：民法典“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）”。据此，有学者认为，立法机关认为融资租赁合同是担保合同，实现了动产担保的一体化立法，并在理论界和实务界产生重要影响。

在理论上，有学者据此推断出《民法典》第388条对融资租赁进行了担保化改造，融资租赁出租人享有的物权是担保物权、破产时的别除权，而不是所有权、破产时的取回权。而另有学者则认为，融资租赁的担保交易化是有限度的，但将其限度局限于直接租赁的三方交易，而不适用于售后回租的两方交易。高圣平教授的研究清晰点明了功能主义担保立法与形式主义立法之间的矛盾，并提出了体系化适用《民法典》物权编和合同编的意见，试图由此化解二者之间的冲突。在实务上，上述争论直接影响出租人能以何种物权主张行权：只能按照担保物权行权，还是可以自主选择主张所有权或担保物权？

主张出租人享有的是担保物权而不是所有权的观点，主要依据是《民法典》第388条和民法典的立法说明。其逻辑是第388条规定融资租赁合同是担保合同，所以出租人的权利是担保物权。此观点值得细究。

从文义解释看，《民法典》第388条第1款有关担保合同包括“其他具有担保功能的合同”的规定，并未明确“融资租赁合同是担保合同”。尽管《民法典草案说明》提及融资租赁，但其文义也仅仅表述为“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”，而未明确表述为“融资租赁合同是担保合同”。对于第388条第1款规定的“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，也值得进一步推敲，如违约金条款、定金都具有担保功能，这些合同是否属于该条所指的“担保合同”？换言之，具有担保功能的合同并不等于担保合同。

从体系解释看，第388条位于《民法典》“物权编”，而不是“合同编”。其要解决的是物权问题，还是合同问题？如果要解决物权问题，为什么又要落脚到“担保合同”上？如果是合同问题，那么合同当事人之间权利义务的依据是合同的约定、《民法典》合同编的规定，还是《民法典》物权编第388条的规定？如果答案是后者，进一步的追问则是：第388条能解决融资租赁合同双方当事人之间的权利义务问题吗？或者说，第388条真正要解决的是合同问题，还是物权问题？

《民法典》第388条的目的和功能是什么？全国人大法工委组织编写的民法典释义书中并未涉及。但根据参与民法典起草的相关学者介绍，其动因是优化营商环境、消灭隐形担保。通过将融资租赁合同定性为担保合同，就能实现这个目的吗？不能。因为合同仅仅是解决合同当事人权利义务的依据，不能解决权利公示的问题。通过消灭隐形担保来优化营商环境，需要通过物权的登记公示来实现。仅对担保合同的内涵和外延进行调整，尚不足以达致优化营商环境、消灭隐形担保的目标。在《民法典》颁布后、施行前，国务院于2020年12月22日发布的《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号），明确“自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记”，且将融资租赁纳入“动产和权利担保统一登记范围的担保类型”，才是解决出租人权利公示公信、消灭隐形担保的关键一步。换言之，《民法典》第388条的目的和功能，并非通过担保合同的约定本身实现，而是通过将担保合同的外延扩张至融资租赁合同，且通过明确动产和权利担保统一登记的方式明确融资租赁交易的租赁物登记，才真正实现了出租人权利的登记公示，优化了营商环境，避免了隐形担保。事实上，即使不对融资租赁进行担保化改造，直接规定租赁物所有权的登记机关，也能完成公示权属、消灭隐形担保的目的，甚至更为简洁清晰。担保化改造和优化营商环境之间并非绝对的单线勾连逻辑。

在功能主义担保立法的语境下，基于融资租赁合同定位为担保合同的逻辑，出租人的所有权被定性（转换）为了担保物权。此时，实务中最大的争议在于，出租人能否同时享有所有权的保护和担保物权的保护。否定出租人所有权的观点认为，《民法典》第388条完成了对融资租赁出租人所有权的变性，出租人只能按照担保物权的行权途径主张优先受偿权。肯定者则认为，第388条并未否定《民法典》合同编融资租赁合同章的规定，也未否定融资租赁合同的约定，其肯定了融资租赁的担保功能，增加了出租人按照担保物权的规定主张权利的方式，而不是变性，所有权的性质未变、功能未减。在破产语境下，出租人对租赁物的所有权可以通过取回权行使，而担保物权只能通过别除权保障，二者的保护强度有显著差异。

面对上述争论和分歧，我们需要从整体上考量《民法典》合同编融资租赁合同章和《民法典》物权编第388条的关系，探寻其内在体系和外在结构，并从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称《民法典担保解释》）对《民法典》第388条的发展和续造，来细化功能主义担保立法语境下融资租赁合同的性质及出租人的权利性质，以此为基础，构建出租人的行权及救济途径。