第一章
前 言
实践中，融资租赁公司为税务筹划，或者为租赁物在实际使用过程中的灵活性等交易目的，设计出了转租赁这一业务模式。
融资租赁业务中的转租赁业务，通常是指以下两种情形：
第一种情形是，融资租赁关系中的出租人将租赁物出租给第一承租人，承租人经出租人同意，又以第二出租人的身份把租赁物转租给第二承租人。由于第一种情形下的转租赁业务，第一承租人一般均会在实施相关转租赁行为前，取得出租人的同意，因此，笔者在下文将该种情形下的转租赁业务称之为“经同意后的转租赁”。
第二种情形是，融资租赁关系中的出租人把融资租赁法律关系中购买租赁物的买卖合同转让给第三人，由该第三人作为租赁物的买受人及出租人履行买卖合同，出租人再从该第三人手中租回租赁物，并转租给最终承租人；或者是，融资租赁关系中的出租人，依据融资租赁合同的约定，取得融资租赁合同项下之租赁物的所有权后，又基于该等租赁物与其他融资租赁公司（以下简称“新出租人”）签订售后回租合同。在此等售后回租法律关系中，存在有两个融资租赁公司，即前一个融资租赁合同项下的出租人，成为了该售后回租法律关系下的承租人，而售后回租法律关系中的出租人，则系新出租人。无论如何，第二种情形下的转租赁业务，均涉及租赁物的多重买卖，因此，笔者在下文将该种情形下的转租赁业务称之为“多重买卖型转租赁”。
2020年5月26日，中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）公布了《融资租赁公司监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》系融资租赁公司监管职责自商务部转移至银保监会后，银保监会出台的首部专门针对融资租赁公司的部门规章。
《暂行办法》对融资租赁公司的经验范围、审慎经营要求、客户集中度、关联交易的开展等方面，均作出了较为明确的规定。《暂行办法》的出台，在业内也引起了很大的反响和较为激烈的讨论。这其中，就不乏有关于在《暂行办法》实行后融资租赁公司是否还能够继续从事转租赁业务及其相关问题的讨论。业内部分从业者认为，《暂行办法》并未否定转租赁业务的合规性，融资租赁公司可以继续开展转租赁业务。笔者并不同意此类观点，并特作此文予以详细论述。
第二章、审查转租赁业务的审查思路
审查任何一项交易所涉之法律风险，应当按照如下两个层面进行审查：
首先，如将来发生纠纷，相关交易结构会面临何种司法挑战，交易当事人的有关权益是否在法律上处于可救济的状态。这一点，也正如业内人士所谓的“非诉律师要从诉讼角度去考虑”。[1]
其次，相关交易结构是否能够在实现交易目的同时，符合法律、法规或规范性文件的规定。基于第一个层面的审查结果，在相关交易结构、合同条款的设置、起草过程中，有关人员还要思考交易结构是否符合法律、法规或规范性文件的规定，确保有关交易结构、合同条款的设置能够解决交易中所涉及或可能涉及的的合规问题，进而在实现交易目的的同时，又不会阻滞交易目的最终在法律上处于可救济的状态。
笔者认为，无论是企业的风控、法务、合规等有关人员，还是律师事务所、律师（以下简称“外部律师”）均可以参考上述方法来展开有关法律工作，这样才能最终在确保交易目的实现又能确保如将来交易各方发生争议时己方的主张能够得到人民法院、仲裁机构的支持。当然，笔者也认为，由于风控、法务、合规人员和外部律师在工作方式、性质上存在差异，故两者最终呈现的工作成果亦会有所区别，对此笔者将另外撰文讨论，在此不作赘述。
第三章、转租赁业务所涉法律关系的认定
3.1 “经同意后的转租赁”所涉法律关系的认定
对于本文所述之“经同意后的转租赁”，其是否构成融资租赁法律关系的问题，我国法律尚无明确规定。
对此问题，笔者以为，“经同意后的转租赁”至少涉及两对法律关系，一为原融资租赁合同项下，出租人与承租人之间的法律关系，二为承租人与次承租人之间的法律关系。对此二者，应当将其拆分以区别审视。如下图1所示：
如图1所示，承租人与出租人之间的法律关系，如无特殊情形，自然应当构成融资租赁法律关系。而承租人经出租人同意后，将租赁物又转租给次承租人的，承租人与次承租人之间，应当属于租赁法律关系（即会计概念上的经营性租赁），而非融资租赁法律关系，理由如下：
一、从主体角度分析：融资租赁法律关系下的承租人，并非融资租赁公司或金融租赁公司，无法实施合法、有效的融资租赁法律行为。
根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第1条的规定[2]，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。实践中，若当事人并非融资租赁公司或金融租赁公司，其所签订的“融资租赁合同”即使被人民法院认定为系有效合同，但“融资租赁合同”的性质也可能会被人民法院认定系构成其他法律关系，如民间借贷、租赁合同、买卖合同等。[3]
二、从合同性质角度分析：融资租赁合同，应当兼具“融物”与“融资”双重属性。而在“经同意后的转租赁”情形中，承租人在实施转租行为时，并不拥有租赁物的所有权，这一交易结构下，不具有“融物”的特征。若承租人与次承租人之间基于“融资租赁合同”产生纠纷诉至人民法院的，则该“融资租赁合同”存在被人民法院依据《融资租赁司法解释》第1条的规定认定为系构成其他法律关系的可能。
三、承租人具有对租赁物的使用权，经出租人同意后，承租人有权将租赁物转租予他人使用。根据我国现行有效之《合同法》第212条，以及《民法典》第703条的规定[4]，承租人与次承租人之间的转租赁行为，符合我国法律关于租赁合同的规定。因此，笔者以为，在“经同意后的转租赁”情形中，承租人与次承租人之间所形成的法律关系，系租赁合同，而非融资租赁合同。
3.2 “多重买卖型转租赁”所涉法律关系的认定
对于“多重买卖型转租赁”，其是否构成融资租赁法律关系的问题，我国法律同样没有明确规定。在“多重买卖型转租赁”情形中，至少涉及两对法律关系，一为原融资租赁合同项下，出租人与承租人之间的法律关系，二为出租人与新出租人之间的法律关系。对此二者，应当将其拆分以区别审视。如下图2所示：
如图2所示，承租人与出租人之间的法律关系，如无特殊情形，自然应当构成融资租赁法律关系。但是出租人出于某种商事目的[5]，再将租赁物转让给新出租人，再从新出租人处租回租赁物，或者说，出租人将原融资租赁合同项下之租赁物，与新出租人再进行售后回租。
对于“多重买卖型转租赁”是否构成融资租赁法律关系，最高人民法院已经存在司法倾向性意见，最高人民法院认为，此类交易在跨国交易中比较多，其主要目的是利用不同国家的税收优惠政策，降低融资成本。其实质是出租人分立为两个或者多个，对出租人与承租人之间的权利义务关系，仍认定为融资租赁合同关系。[6]
但是，值得注意的是，上述司法倾向性意见可能会因为《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）和《暂行办法》的出台而发生变化。
笔者以为，《九民纪要》《暂行办法》的出台，可能会对“多重买卖型转租赁”的相关交易合同之效力认定产生影响。
《九民纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
对于《九民纪要》第31条，笔者以为应当从以下几个角度进行理解：
一、《暂行办法》系由国家银保监会制定的专门调整融资租赁市场秩序和金融安全的部门规章，因此，笔者以为，《暂行办法》属于《九民纪要》第31条所规定的部门规章。
二、对于《九民纪要》第31条的适用问题，最高人民法院的司法倾向性意见是，在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，一般要考察以下几方面的因素：
一是要考察规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，亦或对监管对象进行合规性监管。最高人民法院认为，一般来说，只有当规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。
二是要考察交易安全保护因素。主要是要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，不应轻易否定合同效力。
三是要考察监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。
四是要考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。[7]
对于上述最高人民法院的司法倾向性意见，结合《暂行办法》第8条规定，[8]笔者以为，“多重买卖型转租赁”存在被人民法院认定为无效的法律风险，理由如下：
首先，《暂行办法》第8条规定，与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金，而“多重买卖型转租赁”情形下，出租人与新出租人之间的转租赁行为，可能构成与其他融资租赁公司拆借或变相拆借资金的行为（详见本文第四章的有关内容）。
其次，《暂行办法》的规范对象是各类融资租赁公司，而实施“多重买卖型转租赁”行为的当事人（即图2所示之出租人（新承租人）与新出租人），也均系融资租赁公司（金融租赁公司从事“多重买卖型转租赁”的，也属于违规行为，详见本文4.3处之内容。金融租赁公司作为持牌金融机构，其各方面的监管要求均不低于融资租赁公司）。
再次，由于“多重买卖型转租赁”所涉之交易的当事人，均系受《暂行办法》监管之融资租赁公司，因此也不存在交易相对人保护的问题。
最后，由于“多重买卖型转租赁”可以在同一租赁物上多次实施，可能造成租赁物的权属及相应法律关系发生混乱，不利于保障相关当事人的权利。且“多重买卖型转租赁”系可能被认定为违反《暂行办法》第8条规定的违规行为，也存在引发系统性金融风险的可能。
综上所述，“多重买卖型转租赁”存在被人民法院认定为无效的法律风险。
另外，值得注意的是，2019年7月3日，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话指出，商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。[9]笔者以为，该讲话的内容也可以在较大程度上代表最高人民法院的当前的司法倾向性意见。
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