来源：竞争力论坛
作者：张竟一 竞争力论坛特约研究员、供职于北京市君泽君律师事务所
引言：
2024年1月5日，国家金融监督管理总局正式发布修订后的《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》，关于租赁物范围的表述，发生重大变化，原管理办法将租赁物范围限定为“固定资产”，本次修订为将租赁物范围限定为“设备资产”和“生产性生物资产”。如何从法律上对“设备资产”和“生产性生物资产”进行准确定义，与原“固定资产”相比，本次修订后，租赁物在外延上会发生哪些变化，对租赁公司的业务会产生哪些影响，这些问题都引起了行业内的广泛讨论。
第3期 融资租赁合同效力与租赁物适格性规范
对合同效力问题，租赁公司不可不重视。在司法审判实践中，融资租赁合同的效力一旦被否认，通常合同会被认定为借贷，对于出租人来说，虽然不影响本金的偿还，但依然会产生一系列不利后果，首先是无法再就租赁物主张所有权，租赁物的担保功能不再，其次是收取服务费的合理性更容易被否认，再次是确定实际本金时会扣除提前收取的保证金和服务费，最后是利息、罚息的合计上限将参照民间借贷（4倍LPR）处理。除此之外，被认定为借贷关系的项目更容易引起监管的关注。
实践中，什么样的融资租赁项目会被认定为合同无效/借贷关系？认定的标准是什么？这些标准是否合理？如何理解法律、司法解释和监管规范，我们有必要对这些问题进行深入的思考和讨论。
一、有关融资租赁合同效力的规范
我们首先将有关融资租赁合同效力的规范归纳、列示如下：
从以上规定，并结合实践，可以看出融资租赁的合同无效，绝大多数都与租赁物适格性规范有关，这也是我们前两期重点对租赁物适格性规范进行分类解读的原因。前两期对适格性规范进行归纳和分类，并不是我们的最终目的，这些工作是为了辅助我们理解融资租赁合同的效力。
《民法典》讲“虚构租赁物的融资租赁合同无效”，关键词两个，一是虚构，二是无效，但何谓“虚构”、何谓“无效”，并未进一步界定。
司法解释采用了不同的表述方式，并未出现“虚构”，也不提“效力”，司法解释与《民法典》讲的到底是不是一回事儿，二者到底是什么关系？
下面我们详细解读一下上述规范，并对彼此关系做一梳理。
二、虚构的定义和分类
1、狭义虚构
所谓虚构，从文义上理解，是指将“无”说成“有”，是事实上不存在租赁物，但在合同上却显示有租赁物。
与虚构相类似的，还有关于租赁物特定化和不得低值高买等规定。
关于物的特定化，不仅是构成融资租赁法律关系的要求，也是物权法领域对物的基本要求，不具备特定性的物，是无法在物理层面确定其真实存在的，如现行金租管理办法第50条第1款规定：“金融租赁公司开展融资租赁业务的租赁物应当权属清晰、特定化、可处置、具备经济价值并能够产生使用收益。”
关于低值高买，也可以解释为租赁物的虚假，对低值相对应的部分，可以认为有租赁物，但超出低值（即租赁物真实价值）的部分，则无对应的租赁物，这也是虚构的一种表现形式。如金租管理办法第36条：“售后回租业务中，金融租赁公司对租赁物的买入价格应当有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。”再如金租管理办法修订（征求意见稿）第54条第2款：“金融租赁公司应当建立健全租赁物价值评估体系，制定估值定价管理办法，明确估值的程序、因素和方法，合理确定租赁物资产价值，不得低值高买。”
以上两种情况，都可以纳入虚构里面，除此之外的租赁物适格性规范，原则上不宜纳入虚构的范畴。
另外，虚构是主客观的统一。不仅在客观上没有适格的租赁物，主观上还得具有虚构的故意。没有租赁物不等于虚构租赁物，比如在直接租赁中，租赁物并不是直接购买的现成设备，而是有一个建设、生产的过程，比如很多化工企业的设备，往往与土建连为一体，需要几个月甚至更长的建设安装周期，如果事实上最终没有建成，但出租人和承租人自始并无虚构的故意，则不能认定为虚构。
2、狭义虚构与广义虚构（租赁物适格性规范）
《民法典》并未对虚构作出进一步界定。最高院出版的《民法典合同编理解与适用》对这一条的解释中，通篇谈论的都是租赁物适格性问题，如租赁物为房地产、构筑物的情况等。我们推测最高院在这本书中的意思为：虚构即为租赁物不适格。笔者对此持保留意见，严格来说，虚构租赁物并不属于租赁物的适格性规范，虚构是根本就不存在租赁物，无所谓适格与否，适格首先得有物，然后再说物是否适格，比如我们说地下管网不适合做租赁物，是说它不符合适格性要求，而不是说地下管网是虚构的，是不存在的。
将适格性问题纳入虚构的范畴，实际上是将虚构的定义扩大化。
我愿意将虚构划分为两类，一类是狭义的虚构，即不存在租赁物，是事实上不存在、物理上不存在，第二类是广义的虚构，即租赁物适格性规范中的租赁物不适格，比如不符合法理或不符合监管要求的租赁物。
从《民法典》的文字表述看，是指的“狭义”，即事实上不存在租赁物才会引起合同无效的后果，至于租赁物不适格，不在《民法典》的规定范围内。最高院的司法解释说的接近于“广义”的虚构，从字面意思理解，二者显然不在同一个“频道”上。
想要解决这个问题，或者将《民法典》严格限定为狭义虚构，广义虚构的问题，交给司法解释来处理，或者链接《民法典》与司法解释，将《民法典》的狭义虚构扩大解释至广义虚构，将不适格也解释为虚构。但该问题至今仍无明确的说法。
三、关于合同效力
司法解释并未采用“虚构”和“无效”的说法，该司法解释最早出台于2014年，彼时融资租赁的“根本大法”是《合同法》，但《合同法》并无关于融资租赁合同无效的任何规定，2014年的司法解释最早提出了“名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系”这一问题，学理上一般称其为“名不符实合同”。
但2020年的《民法典》并未沿用司法解释的规定，而是新创了“虚构”这一名词，而且直接明确虚构租赁物为无效。与《民法典》的实施几乎同步，最高院颁布了新的融资租赁司法解释，作为《民法典》的配套，但是关于融资租赁合同效力部分，仍坚持2014年的司法解释的写法，并未随《民法典》做出改变，由此便造成了《民法典》与司法解释在形式上“各说各话”的局面。虚构租赁物与名不符实合同实质上到底是不是一回事儿？一直没有定论。
为了协调二者的关系，理论上引入通谋虚伪，作为桥梁，将二者关联。
第一，通谋虚伪与《民法典》的关联。
《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”可以认为《民法典》第737条其实讲的就是通谋虚伪，此处的“无效”并非终局的无效，并不产生“双返”的法律后果，而是按照隐藏行为来进行定性，或者我们可以这么来理解：《民法典》737条实际上缺了半句，只讲了前半句（虚假无效），而缺了后半句（按照隐藏来认定）。
民法上所谓“无效”并非社会大众在通常意义理解的与“违法”相类似的含义，民法上的无效，是指不发生当事人所追求的法律效果，并不一定具备价值判断，导致无效的原因有很多，但大体可以分为三类：一是行为人的行为能力，二是意思表示要真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗（以上三条即《民法典》第143条的规定）前两者为事实判断，后者为社会价值判断。
无效的后果是自始无效，所以双方要将关系恢复到未发生关系之前的样子，可类比“恢复出厂设置”，这就是通常说的“双返”。而通谋虚伪理论为无效的行为提供了一个“补救”的机会，不需要“恢复出厂设置”，而是按照“隐藏行为”来重新认定法律关系，以维护交易秩序，不轻易全盘否定当事人之间的交易安排。虚构租赁物虽然会引起融资租赁合同的无效，但不会导致双方“恢复出厂设置”的结局，而是仍然维持双方的合同关系，只不过合同性质不是双方所追求的融资租赁，而是变成了借贷。
第二，通谋虚伪与司法解释的关联。
司法解释并未提及“效力”二字，只是在讲“法律关系”，学理上认为造成名不符实的原因有多种，通谋虚伪是其中一种重要的原因，甚至有人把名不符实合同与通谋虚伪相等同。（理论上，关于二者的关系，有多种争论，本文不予深究，大家只需记住，二者有很强的相似性。）
通过扩大虚构的定义和通谋虚伪理论，我们将“各说各话”的民法典与司法解释链接了起来，关系可参见下图：