【对谈人】
张竟一（竞争力论坛特约研究员、供职于北京市君泽君律师事务所）
李志刚（山西师范大学）
融资租赁与市场准入
张竟一：李老师，请教您个问题。我最近在思考一些关于融资租赁合同效力和租赁物适格性的问题，相较于普通合同，无论是监管还是司法，对于融资租赁的租赁物都有很多限制，一种解释是因为融资租赁是特许经营。另外，看到有一种流传的司法观点认为，无资质的主体作为出租人订立的融资租赁合同，可能被认定无效。
我的问题是，融资租赁到底算不算特许经营？
李志刚：融资租赁属于有市场准入限制的行业。融资租赁交易中的租赁公司，有准入要求。早期是银监会对金融租赁公司有准入许可，商务部对外资融资租赁公司、内资试点融资租赁公司有准入许可。商务部还曾将外资融资租赁公司的准入审批下放给省级商务厅。2018年5月14日，商务部发布《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》后，统一纳入银保监会的监管范围，现在归金融监管总局。可见，并非大路上搭个台子、工商登记个公司，就可以经营融资租赁业务的。
张竟一：信托有民事和商事信托之分。那么非持牌的普通公司甚至自然人之间做融资租赁交易，是否被法律所禁止？
李志刚：民事信托和商事信托，是一种学理上的区分，不是信托法的规定。《信托法》第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”《信托法》的所有规定，适用于所有信托，并未因为“民事信托”和“商事信托”而有所区分。所谓的民事信托和商事信托的区分，或者说，概念的功能，是希望解决是否以营利为目的、是否是以此为常业的行为，继而判断是否需要对受托人有相应的限制或者准入。二者是循环论证关系。不是说，因为有民事信托和商事信托的概念，就可以得出民事信托没有准入。
对融资租赁的市场准入而言，也有类似问题。2014年颁布的融资租赁司法解释，在起草过程中，就此有过分析和论证。结论是，如果只做一单融资租赁，比如我就是有钱，作为出租人，做了一笔融资租赁业务，已经履行了，也没有以此为常业，为什么要倒过头来认定合同无效？这就损害了社会公共利益、违背了公序良俗了吗？所以，初稿中有一条关于出租人无融资租赁资质即属于融资租赁合同无效的情形，认真讨论后删除了。
虽然进入了民法典时代，但道理没变。第一，融资租赁有市场准入许可，无资质，以此为常业，属于违反市场准入的规定，应当认定无效。第二，出租人未以融资租赁为常业的，单笔融资租赁业务，不会对公序良俗造成冲击，不属于合同无效的情形。
概言之，出租人是否具有融资租赁资质、是否影响融资租赁合同的效力，核心是出租人是否属于无资质且以经营融资租赁业务为常业。
张竟一：如果是基于特许经营的考虑，需要对融资租赁的交易做出限制，似乎说的过去。
那接下来的问题：这些限制措施，尤其是对租赁物的适格性和对所有权过户的要求，是否合理？
租赁物仅限于动产吗？
张竟一：最新的《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》，将固定资产改为设备，还有一直以来的一些观点都主张将租赁物限定为动产，排斥不动产，我一直不太明白，理由是什么？
从法律关系的角度来说，并不涉及物的物理形态，比如，民法典就重在交易结构。对于不动产的限制，到底是为对融资租赁本质的认识更新了，还是仅仅产业政策调整的原因？如果是前者，可以认为是法律层面的限制，不动产租赁将无法构成融资租赁法律关系，如果是后者，则属于监管层面的限制。
融资租赁形式上是买卖和租赁的结合，但是从买卖和租赁的角度来说，因为它都不是特许经营，所以在买卖和租赁合同中，从来没有人认为标的物的范围会影响买卖和租赁关系的成立，关于过户的问题，如果买卖的时候没有办过户，也不会有人质疑说买卖关系不成立，租赁合同中，出租人不是所有权人，也不会有人质疑说租赁关系不成立，可能就是因为它是一个普通的民事活动，不应该从这个监管和行业整治的角度给他做过多的限制。
李志刚：民法典对融资租赁的租赁物范围没有做限定，没有规定只有动产才能作为融资租赁的租赁物。
融资租赁司法解释起草过程中，征求意见稿中曾经有一条，不动产作为租赁物的，融资租赁合同无效，在正式出台的时候，特意删掉了这一条，因为这一条于法理不符，于法律无据。
张竟一：《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》将租赁物限定为设备，设备基本可以归属于动产。
李志刚：就此，有必要多解释几句。
第一，从监管规定看。《金融租赁公司管理办法》规定的租赁物是固定资产。固定资产是从价值变动方式角度界定的，不等于不动产。
《金融租赁公司管理办法（征求意见稿）》将租赁物范围由固定资产调整为设备资产，属于金融监管机构对被监管主体的经营行为要求，不是立法机关对融资租赁的定性。
第二，从逻辑推理看。H2是氢气，O是氧气，但H2O是水。我们不能从氢气和氧气的特征中，概括出哪些就应该是或者不是水的特征。融资租赁的交易过程中有买卖合同租赁，但融资租赁既不是买卖，也不是租赁，它的本质是“以融物的形式融资”，融资是其区别于普通租赁的本质属性之一，融物又是它区别于借贷的本质属性之一。所以，无论是合同法，还是民法典合同编，并不是直接按照买卖合同章、租赁合同章来调整融资租赁交易，而是单设的融资租赁合同章。所以，不能用买卖合同、租赁合同有没有标的物限制，来推导融资租赁是否有租赁物范围的限制。
张竟一：监管将租赁物限定为设备，另外，司法实践中逐渐有个共识，要求所有权过户，违反以上规则，都不构成融资租赁法律关系，但我认为并没有依据。
李志刚：监管规定不是法律，限制是经营风险控制，不影响合同效力。实务中，认可不动产融资租赁案件非常多。
张竟一：是的，理论上是这样，但是实践中有点儿混乱，思想不统一。司法向监管靠近，各家掌握的靠近的尺度并不一样。
构筑物能否作为租赁物？
张竟一：按照金租办法修订的征求意见稿，监管规定明确只能用设备来做租赁，如果租赁公司继续用平台公司的构筑物做为融资租赁的标的物，还有实体企业用构筑物做租赁物，如果案件到法院了，法院会认定成借贷吗？
如果这样的话，修订后的《金融租赁公司管理办法》出台后，很多租赁公司的业务可能就得停滞了。
李志刚：需要分成几个层次来看这个问题。
第一，构筑物属于不动产，但不动产不等于构筑物。
第二，对于不动产而言，租赁物是否办理权属变更，确实影响交易合同定性。
第三，金融监管机构的职能是管控金融风险，而不是通过立法来为融资租赁定义，也不负责审理融资租赁合同纠纷，为合同定性。
融资租赁交易与银行放贷的重要差异在于，有租赁物。银行信用贷款比例很小，需要靠不动产抵押、保证或者其他担保措施，管控风险。融资租赁靠什么？靠租赁物。如果租赁物起不到担保功能，如何管控风险？是否等于“裸奔”？事实上，构筑物难以行使取回权，难以变价转让，事实上必然影响其担保功能。所以，如果监管认为不允许，也是监管机构从职能定位考虑做出的政策决断，并非没有合理性、正当性。